Strafblad

Door: Berinay Aydin

Wekelijks wordt over de voorgeschreven literatuur van het vak strafprocesrecht I in het eerste semester geblogd. Deze keer is in het kader van de opsporing ‘het onderzoek aan de smartphone’ aan de beurt.

Het vergaren van digitaal bewijs speelt een steeds prominentere rol in strafzaken.[1] Hiertoe worden gegevensdragers, zoals smartphones, tablets en laptops in beslag genomen en uitgelezen. Een dergelijk onderzoek vindt plaats op basis van de algemene bevoegdheid voor inbeslagname, want een specifieke wettelijke grondslag ontbreekt.[2] Advocaten bepleiten echter al een lange tijd dat deze algemene bevoegdheid niet meer in overeenstemming is met het recht op eerbiediging van het privéleven, zoals neergelegd in artikel 8 EVRM. Over deze rechtsvraag heeft de Hoge Raad op 4 april 2017 drie arresten gewezen.[3]

Om een inbreuk op artikel 8 EVRM te kunnen rechtvaardigen, moet de inbreuk bij wet voorzien zijn, noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en de inbreuk moet een in het tweede lid opgesomd belang dienen.[4] Om te bepalen of de inbreuk, in casu het onderzoek aan de smartphone, bij wet is voorzien, moet de rechter oordelen of de wet toegankelijk, voorzienbaar en ‘in accordance with the rule of law’ is.[5] 

De eerste zaak voor de Hoge Raad betrof een openlijke geweldpleging.[6] In deze zaak was een smartphone in beslag genomen en doorzocht op grond van de algemene bevoegdheid tot inbeslagneming. Slechts één WhatsApp-gesprek was geprint en toegevoegd aan het dossier.[7] Volgens het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kon de algemene bevoegdheid niet langer worden gebruikt bij een onderzoek aan een smartphone. Via een smartphone krijgt men immers niet alleen toegang tot verkeersgegevens, maar ook ‘tot de inhoud van communicatie en privé-informatie van de gebruiker van de smartphone. En dat zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid’. Dit was een zodanige inbreuk op het recht op privacy, dat het tot een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a WvSv zou moeten leiden, aldus het hof.[8]

De Hoge Raad was het echter niet eens met deze redenering van het hof. Voor zover de inbreuk op het recht op privacy beperkt is, is de algemene bevoegdheid voor inbeslagname duidelijk en voorzienbaar en kan deze bevoegdheid worden toegepast. Pas als het onderzoek zo verstrekkend is dat er ‘een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn’. Daarvan zal met name sprake zijn als het gaat om onderzoek van alle gegevens in een dergelijk geautomatiseerd werk of indien de beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen worden uitgelezen.[9]

In de overige twee zaken voor de Hoge Raad was er sprake van een intensief onderzoek naar de inbeslaggenomen smartphones, waarbij er gebruik gemaakt werd van specifieke software om alle opgeslagen of beschikbare gegevens uit te lezen.[10] Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in beide zaken, in tegenstelling tot het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dat de algemene bevoegdheid een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag is voor het onderzoek aan de smartphone en dat daarom van vormverzuim geen sprake kan zijn.[11] De Hoge Raad verwees beide zaken terug, want het hof heeft de nieuwe lijn van de Hoge Raad omtrent het onderzoek aan een smartphone miskend. Bovendien moest de vraag of er sprake was van een meer dan beperkte inbreuk op het recht op privacy nog beantwoord worden.[12]

Het is duidelijk dat de Hoge Raad een buitengewoon belangrijk opsporingsmiddel niet zomaar buiten werking wilde stellen, ook al is er geen specifieke wettelijke grondslag hiervoor. De wetgever heeft inmiddels aangekondigd een dergelijke regeling op te nemen in het vernieuwde WvSv.[13]

[1] Niet alleen wanneer het gerelateerd is aan cybercrime. Ook in commune strafzaken, zoals moord en brandstichting, wordt digitaal bewijs steeds vaker gebruikt. Zie o.a. Rb. Rotterdam 16 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4101.
[2] Deze bevoegdheid volgt uit een combinatie van artikel 94, eerste lid jo. 95, eerste lid jo. 96, eerste lid jo. 104 WvSv.
[3] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, (Onderzoek aan smartphone I, voorgeschreven), HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:582 (Onderzoek aan smartphone II) en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588 (Onderzoek aan smartphone III).
[4] Artikel 8, tweede lid EVRM.
[5] EHRM 15 februari 2011, nr. 56716/09, Harju t. Finland.
[6] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, rov. 2.1.
[7] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, rov 2.3.
[8] Idem.
[9] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, rov 3.4.
[10] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:582, rov. 2.2.3. 
[11] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:582, rov. 2.3.2., resp. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588, rov. 2.3.2. 
[12] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:582, rov. 2.7.1. en 2.7.2., resp. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588, rov. 2.3.2.[13] Kamerstukken II 2015/16, 29 279, nr. 278, p. 63-64.